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发改委中止调查:IDC的承诺与高通案的走向

http://www.edu.hc360.com2014年06月03日10:03 来源:经济参考网T|T

    ●对IDC的反垄断调查涉及反垄断与知识产权保护的互动。国家发改委决定中止调查,针对IDC涉嫌滥用无线通信标准必要专利市场支配地位的行为,要求IDC切实履行承诺,展示了我国反垄断执法机构有效规制移动互联技术市场限制竞争行为的智慧与能力。

    ●与IDC案相比,高通反垄断调查涉案事实更为复杂、牵涉面更广。中止调查IDC对高通案走势有何启示?

    ●竞争与知识产权保护是增长与创新的必要保障。但是,以保护知识产权之名掩盖损害竞争与消费者之实将难逃我国反垄断执法机构的鹰眼,将受到我国《反垄断法》的有力规制。

高通

高通

    2014年5月22日,发改委会宣布对IDC涉嫌价格垄断案中止调查。IDC反垄断调查源于企业举报,涉及反垄断与知识产权保护的互动与权衡。发改委指出,中止调查的原因是IDC的承诺能够消除涉嫌垄断行为的后果,依据是《反垄断法》第45条。

    在移动互联时代,专利与标准的结合产生了标准必要专利。近年来,华为、美国交互数字公司(InterDigital,下称IDC)、高通、三星、苹果、谷歌等公司间的知识产权与反垄断纠纷日益升级。

    发改委在本案中如何运用反垄断武器?IDC承诺为何能够消除涉嫌垄断行为的后果?发改委调查中的美国高通公司的行为与IDC行为具有类似性,中止调查IDC对高通案走势有何启示?基于发改委公开信息、华为诉IDC案、相关媒体报道以及美欧韩日规则与案例,我们可以作出分析。

    界定相关市场与认定市场支配地位绕不开标准必要专利

    发改委指出,IDC公司涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位。

    “相关市场”是个案中竞争与限制竞争行为所影响的商品和地域范围。根据传统反垄断逻辑,认定滥用市场支配地位行为需完成两个前提步骤:第一,界定相关市场;第二,认定行为人在相关市场上占有支配地位。

    伴随反垄断法的现代化,反垄断分析的结构主义逐渐淡化,市场界定的重要性相对降低。如果能够获取反映竞争效果的直接证据,执法机构可以倚重直接证据而非市场界定,有关竞争效果的证据也可以反过来支持市场界定。

    美欧有关专利反垄断案件相关市场界定和市场力量认定的讨论已持续多年。美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》指出,技术市场包括被许可的知识产权及其近似替代物,即足够近似到可作为替代物的技术或货物,可实质上限制许可人市场支配力的行使。

    在欧盟,欧委会在评估谷歌收购摩托罗拉移动时指出,由于没有替代物,摩托罗拉移动持有的每个标准必要专利本身构成一个独立的相关市场。在2014年4月针对三星滥用标准必要专利的决定中,欧委会采用了类似的市场界定思路。

    在华为诉IDC案中,深圳中院和广东高院认定,3G无线标准的每一项必要专利是任何欲进入3G无线通讯产业的经营者所必须的,专利权人的每一个必要专利许可难以为其他技术许可所替代,因此每一项必要专利构成一个独立的相关市场。IDC辩称,由于标准专利的特殊性,仅凭其自身的必要专利技术不可能制造任何终端产品,同时,还有其他标准必要专利的拥有者,因此,IDC自身的专利无法构成相关市场。

    笔者认为,个案中的市场界定与市场地位认定需进行具体分析。本案市场界定与市场地位认定的关键因素是,为生产符合特定技术标准的移动终端产品,制造商绕不开IDC的标准必要专利,由此产生的“专利套牢”效应足以印证IDC实质的市场控制力。因此,发改委认定IDC在无线通信标准必要专利市场上占有支配地位是经得起挑战的。

    IDC违背FRAND承诺涉嫌滥用市场支配地位

    发改委指出,经调查,IDC涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位,实施垄断行为,包括对我国企业设定不公平的高价许可费、要求我国企业将所持有的专利向其进行免费反许可、将非标准必要专利和标准必要专利进行捆绑许可等。

    标准必要专利是实施特定标准而必需的专利,其持有人的许可行为必须遵守公平、合理、无歧视(FRAND)承诺。IDC涉嫌违法行为实质上是违背FRAND承诺的表现。

    不公平的高价许可费

    据报道,按一次性支付专利许可使用费,IDC给华为10.54亿美元的专利许可费报价是给苹果公司报价的19倍,给三星报价的2倍多。

    FRAND原则旨在制衡标准必要专利权人的专利行使行为,但并不要求专利权人对每位被许可人设置同样的许可条款。笔者认为,发改委规制IDC定价行为的关键不在于报价具体有多高,而在于IDC为实现高价使出杀手锏。在与华为多次协商无果时,IDC向美国特拉华州法院起诉华为专利侵权,并请求美国国际贸易委员会启动337调查,企图通过禁令救济在美国市场封杀华为而迫使其接受高报价。

    滥用禁令救济扭曲许可协商过程,导致反竞争的许可条款,迫使被许可人支付超出专利技术实际价值的高额许可费,损害创新和消费者福利。因此,IDC错在滥用禁令救济,单方迫使善意被许可人接受高价。该行为涉嫌构成我国《反垄断法》禁止的滥用支配地位的不公平高价。

    2013年,美国联邦贸易委员会有关谷歌反垄断调查的结果及美国司法部与专利商标局《基于FRAND承诺的标准必要专利救济政策声明》,对滥用禁令救济持类似立场。滥用禁令救济行为在欧盟同样受到规制。2014年4月,就摩托罗拉移动针对苹果公司寻求禁令救济,欧委会认定摩托罗拉违反欧盟竞争法,构成滥用市场支配地位。

    免费反许可

    免费反许可为何具有危害性?日本执法机构的立场具有启发意义。高通曾强迫日本厂商在制造、销售用于CDMA用户单元或CDMA基站的集成芯片时,将其所有的知识产权免费反许可给高通。日本公正交易委员会认定该行为导致日本厂商无法主张其知识产权,打击厂商基于CDMA标准的研发动力,加强高通的市场强势地位,损害技术市场的公平竞争。公正交易委员会于2009年9月发布命令,禁止高通直接或间接向日本厂商要求免费反许可。

    基于同样理据,IDC要求我国企业将其专利向IDC免费反许可,涉嫌构成我国《反垄断法》禁止的滥用支配地位,没有正当理由附加不合理的交易条件。

    捆绑许可

    搭售与捆绑销售是常见的商业行为,多数情形下无可厚非,甚至是必要的。但是,滥用市场支配地位的搭售与捆绑销售本质上是经营者将其在结卖品市场的竞争优势不公平地传导至搭卖品市场上,从而限制搭卖品市场的竞争。

    韩国公平交易委员会2009年7月向高通开出约2.08亿美元罚单,正是因为高通使用条件折扣,将芯片与CDMA技术专利搭售,对仅购买高通技术但不购买其芯片的厂商收取歧视性高许可费。该行为有力地排斥了芯片竞争者,加强了高通在韩国芯片市场的地位,将其高达98%的市场份额维持了10余年。

    本案中,IDC将非标准必要专利与标准必要专利捆绑许可,将其标准必要专利市场上的优势传导至非标准必要专利市场上,加强了IDC全球许可协议的整体定价权。该行为涉嫌构成我国《反垄断法》禁止的滥用支配地位,没有正当理由的搭售或捆绑销售。

    IDC的承诺

    发改委指出,2014年3月,IDC提交中止调查申请,提出消除涉嫌垄断行为后果的具体措施。发改委认为IDC的承诺措施能够消除涉嫌垄断行为的后果,恢复市场竞争秩序。

    在反垄断调查期间,IDC积极配合调查,与华为就专利许可费和其他条款达成和解协议,同时表示将参照对华为的许可条件与我国其他企业进行专利许可谈判。据悉,本案各方已撤回相关诉讼和投诉。

    关于对我国企业不要求免费反许可、不进行捆绑许可和不直接寻求禁令救济,笔者根据IDC官网5月22日新闻发布,获得细节如下。

    第一,每当IDC向某一中国无线终端产品制造商许可其2G、3G、4G无线移动标准专利组合时,IDC将提供选择权,允许该厂商选择仅包含IDC无线移动标准必要专利的全球许可,IDC在与该厂商谈判与达成许可协议时遵守FRAND原则。

    第二,作为IDC许可报价的一部分,IDC将不要求中国厂商同意将其拥有的相似类别的无线标准必要专利免费互惠交叉许可给IDC。

    第三,在IDC因其无线标准必要专利受侵犯,针对中国厂商寻求排除令或禁令救济之前,为解决任何IDC无线标准必要专利全球许可的费率和其他条款问题,IDC将向该厂商提供通过公平、合理程序达成快速而有约束力的仲裁的选择权。如果该厂商接受IDC有约束力仲裁的提议或以其他方式就有约束力的仲裁机制与IDC达成协议,IDC将根据仲裁协议与专利许可协议条款,避免针对该厂商寻求排除令或禁令救济。

    上述第一和第二条承诺纠正了IDC免费反许可和捆绑许可行为。第三条承诺的实质是,发改委未直接干预FRAND许可费率,而是通过限制IDC滥用禁令救济保护善意被许可人。

    2014年4月,就三星针对苹果公司在德国法院寻求禁令救济,欧委会作出决定,接受三星提出的具有法律约束力的承诺。IDC第三条承诺与三星对欧委会的承诺本质上基本一致。发改委IDC决定和欧委会三星决定均反映了标准必要专利反垄断规则的最佳实践。

    IDC反垄断调查的亮点

    发改委IDC反垄断调查充分考虑中国市场的竞争条件,实体分析与美欧韩日类似案件趋同;救济措施恰当有力,保证我国企业公平参与竞争,有效实现《反垄断法》目的,是娴熟运用法律、个案分析的实例。

    IDC反垄断调查展示了发改委运用《反垄断法》经营者承诺制度的能力。中止调查以监督机制为后盾,不等于放任涉嫌违法行为,也不必然导致终止调查。一旦IDC未履行承诺或有其他法定情形,发改委将依法恢复调查,这将可能导致极为严厉的处罚。

    特别值得一提的是,《反垄断法》除要求及时公布禁止和附条件批准经营者集中决定外,未要求执法机构公开其他类型的执法决定。发改委及时公开中止调查决定,此前通过新闻发布会公开IDC等案件进展,是主动公开行政执法信息、提高透明度、建设阳光政府的典范。在IDC接受调查时允许律师到场,展现了行政执法机构对当事人抗辩权的尊重与保障。

    高通反垄断调查走势展望

    高通涉嫌违法行为与IDC行为具有类似性,包括涉嫌不公平高价、歧视性定价、搭售等。但由于高通同时是手机芯片市场和无线通信标准必要专利市场的领军企业,该案事实更为复杂、牵涉面更广,涉嫌违法行为所导致的反竞争效果和福利损失可能更严重。

    目前尚不知高通对其行为是否提出任何客观的正当化理由或任何承诺措施。笔者认为,发改委或将参考IDC调查经验,据个案情形,公正、无歧视适用《反垄断法》。

    竞争与知识产权保护是增长与创新的两个必要保障。我国知识产权保护力度持续增强,反垄断执法应避免对合法的知识产权行使行为横加干涉,挫败创新激励机制。但是,以行使知识产权之名掩盖损害竞争和消费者之实的行为将难逃我国反垄断执法机构的鹰眼,将受到我国《反垄断法》的有力规制。

    在从“中国制造”到“中国创造”的转型中,我国政府和企业需要掌握全球规则与相关法律。企业在加强自主创新的同时,要勇于在跨国私人诉讼和行政程序中历练,打破垄断,参与全球竞争。

责任编辑:黄坤

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